关联企业实质合并破产制度研究
沈伟 合伙人
关联企业是具有独立法律地位的企业之间的联合体，关联企业之间存在控制或者重大影响关系，这种关系可能会使其中的部分成员企业无法保持法律地位、财产和责任的独立，成员企业的意志和行为偏离企业的利益，公司内部的治理机构无法正常发挥应有的功能，公司也不能按照市场规则与其他关联企业进行交易，尤其是在破产程序中，关联企业的特殊关系会对债权平等构成威胁，损害了债权人和其他利害关系人的合法权益，破坏了司法秩序，与公平正义的法律价值目标背道而驰。因此，我国需要一项针对关联企业特性能够切实起到规制作用的制度。实质合并原则正是在这种背景下吸引了理论界和实务界的目光。本文也正是基于我国关联企业破产问题无法全面规制的现状，对实质合并原则本身及引入我国可能会遇到的问题加以探讨。
实质合并原则是国外规范关联企业破产问题的一项重要原则。在破产程序中，面对高度混同、内部关系复杂的关联企业，法院在实质合并原则的指导下，将若干关联企业资产、债权债务统一认定和梳理，或按照统一偿付比例清偿债权人，或制定效力及于所有关联企业的重整方案。目前我国已经有法院尝试借鉴实质合并原则进行审判，但在制度上这一原则没有得到明确立法，未就如何全盘处理关联企业破产问题有所规定，以至于实践中缺乏全面的指导，没有统一的适用条件和标准。因此，我国应尽快将实质合并破产纳入到我国的破产法律体系。
一、我国确立实质合并原则的必要性
是否有必要将实质合并原则引入我国首先要考察我国现有的法律制度能否有效规制关联企业破产法律问题。但显而易见我国目前没有针对关联企业破产问题的明确规定，只能根据破产法、公司法领域中的其他制度来规制关联企业破产问题。
实质合并破产原则在我国虽然未正式立法，但在实务操作中已经被数次适用且取得了较好的结果与反响，在我国立法中引入实质合并原则具有重要的意义。
（1）弥补法律空白
公司法上的法人人格否认制度与破产法上的破产撤销权与无效制度都能在一定程度上解决关联企业破产问题但又各有局限，难以广泛发挥功效。实质合并给破产程序提供了一种新的思路。实质合并破产原则在司法实践中已被部分法院适用，虽颇有成效，但因缺乏明确规定，致使法官在适用该原则审判时往往心存犹疑，而且不同人对该原则的理解不同也导致判决的矛盾。而且，由于实质合并极大地调整了原有的利益格局，适用条件与程序都另有一番标准，无论是从适用的谨慎性还是专业性出发，都需要法律对此有明确的指导。
（2）提高破产效率
关联企业采取单独破产模式时，各企业之间相互的担保借贷、内部交易的不规范、资金的混同、投资关系的复杂，都迫使管理人耗费大量的时间、金钱来清理，法官也需要关注不同单体企业的破产程序，案件久拖不决，耗时耗力，浪费司法资源。不同的是，采用实质合并原则将大大提高破产效率，管理人无需在混乱的资产中理清不同的归属，法官也无需就每个单体企业的破产程序作出裁定，有助于提高破产效率，使破产进程顺利。
（3）实现公平价值
关联企业集团中，控制企业利用其对从属企业的控制与管理，使从属企业服从于控制企业的意志，高价出售或低价购买，转移财产，侵害从属企业的利益，也间接影响该企业债权人权益的实现，实现破产法的立法价值。实质合并将关联企业的资产整体处理，补偿债权人的损失，使得善意债权人得到充分的保护。诚然，实质合并不能使关联企业集团中所有企业的债权人都能获得相较于单体破产更高的偿付，这也是实质合并受到反对的最主要理由，但合并破产可以使得多数债权人获得公平的清偿，这是更广泛的公平。当然如果合并损害了多数债权人的利益，则法院不会作出允许实质合并的决定。
二、实质合并破产制度的设计与构造
由于我国没有明确法律规定，法官在适用只能针对某一特定案件个案个判，虽说是对实践中解决关联企业破产的创举，但的确也引起公众对法律的非议。如何建构关联企业合并破产的制度成为不可回避的问题。综合最高院的态度和司法实践中个案的理解，法院面对关联企业破产可从以下因素进行考量是否适用实质合并原则：
（1）适用对象——关联企业
实质合并原则是在关联企业破产过程中适用的，故其适用对象是关联企业。如何界定关联企业是解决关联企业破产问题的前提和基础。关联企业的界定要避免将企业之间的普通业务或投资关系都视为关联关系，也要避免认定标准过于严格以至于认定过于狭窄。关联企业的特征决定了适用实质合并原则的可行性。首先，关联企业集团的成员均具有独立的法律人格，能单独承担法律责任，这是适用实质合并原则的前提和基础。此外，还要求关联企业之间具有一定的经济联系纽带，这种纽带给转移财产、输送利益等不当行为提供途径和便利。在上述两点基础之上还需讨论，实质合并适用范围是否包含关联企业集团中的所有企业，而不区分其是否进入破产程序或具备破产原因？如果可将非破产的成员列入并入破产，又在何种情况呢？破产法追求的是广泛的公平，不仅仅维护债权人的利益，兼顾债务人也是其诉求之一，因此不能“一刀切”的将关联企业集团内的所有企业不分情况的纳入合并程序。如果若干关联企业在同一时间或虽不同时但均在某一时间段内相继破产，或者部分关联企业虽未进入破产程序，但已具备破产原因，此种情形下适用实行合并破产是完全可行的。值得探讨的是，如果其他关联企业不具备破产原因，其运营状况良好，资产也完全可以清偿债务，是否也能将其并入破产程序？本文认为，在关联企业集团集中程度很高时，可将不具备破产原因的成员企业出于符合整个集团企业利益的思考将其列入实质合并破产范围，此种情形下，涉及的相关因素包括企业间的相互依赖和控制、影响关系，或出于以上关系而产生的其他因素。此种做法有助于制定针对整个破产关联企业集团的破产办法，例如重整计划，避免原不具备破产原因的企业，由于其他企业较早的进入破产程序，“牵一发而动全身”，致使后续其他企业陆续进入破产程序。
（2）行为要件——高度混同
关联企业之间经济上的紧密联系决定了企业集团的一致性。控制企业忽视从属企业的法人人格，财务混乱、人事交叉、统一运营，难以区分资产归属，影响法院审理。在关联企业实质合并案件中，关联企业之间的高度混同是法院衡量是否准予实质合并的重要标准。关联企业之间存在同时部分或全部下列情形时，可认定为高度混同：
第一，财务、账目混同。关联企业未独立核算或者虽独立核算，致使控制企业与从属企业财务混淆不可区分。账目混同在实务中比较好判断，财务账簿、银行账号混合使用皆是其表现形式。
第二，高级管理人员、组织机构和经营地混同。同一管理团队同时在关联企业各成员公司任职，多个成员公司注册地址相同。公司的意志需要由组织机构表达，如果管理人员在企业间交叉任职，难以保证从属企业表现出的意志与自身的利益相一致。
第三，资产混同。关联企业中的控制企业忽视从属企业的独立法律人格，随意处置其资金财产、债权债务关系，使得各关联企业之间的财产和负债难以区分。实践中一般以下述方式存在：一是母子公司资金、贷款的混同使用。二是控制企业与从属企业对重大财产同时享有处分权，而无法判断该财产归属。
第四，业务混同。控制企业与从属企业从属相同业务、或互为上下游、同业竞争关系。表现为：当从事相同业务时，从属企业的交易方式、价格等均由控制企业确定，或控制企业与从属企业在经营过程中交替使用彼此的身份等；或者控制企业对从属企业低价购买或高价售卖产品，变相转移从属企业财产。
（3）主观要件——债权人的信赖
在司法实践中有的债权人是基于对关联企业集团整体的资信而与之交易，有的债权人则是基于某一成员企业本身自有的资信而与之交易，两者矛盾显而易见，当债权人提出相反的主张时，合并或不合并？本文认为，当多数债权人的交易是基于对关联企业整体的资信时，采用实质合并破产的方式更能实现公平清偿的价值目标，实现更广泛的公平。
（4）结果要件——维护整体债权人利益
关联企业的不正当行为会造成诸多不良的后果，譬如企业间资产、账户严重混同；资产难以确定归属，债权债务混乱复杂；企业财产被转移，致使有的成员企业财产非法减少而有的则非法增加；各成员企业债权人的偿付比例相差巨大，也不符合实质公平要求。这种情况下，破产程序是对企业剩余利益的再分配，而实质合并破产会对传统单体破产模式下可能出现的利益分配格局产生重大改变。 实践中法院适用实质合并时势必不能得到所有人的支持，因为如果资产状况较好的企业与资不抵债的企业合并破产，对资产状况较好企业的债权人都意味着将原本清偿自己的部分财产用于清偿其他公司的债权人，债权人权利不可避免地受到减损。不仅如此，更让诸多债权人不能接受的是，合并后资产状况较好公司的普通债权还会劣后于其他资产状况不佳公司的优先债权，这更是对债权人利益的重大冲击。“实质合并破产在某种意义上讲，是在各种不同层次的公平与不公平之间权衡，寻求整体的实质公平。”适用实质合并原则要致力于实现债权人整体利益的最大化，否则便是与破产法的价值目标背道而驰。当然，适用实质合并也要谨慎矫枉过正，保护债权人整体利益的同时也要允许利益受损的债权人主张异议。 总而言之，判定是否适用实质合并原则解决关联企业破产问题，不能仅仅衡量是否满足某一标准，而是应当综合多种标准全面考虑，才能高效处理关联企业破产问题，矫正扭曲的利益关系，保障债权人整体利益，实现更广泛的、真正的公平。
三、实质合并适用规则
（1）依申请的启动
破产法为了使市场资源重新分配，允许经营不善的企业获得新生或有序退出市场，保障在债权人在破产程序中合法权益的实现。根据法律规定，债权人、债务人可申请启动破产程序，在重整的情形下符合条件的出资人也可成为申请主体。在合并破产程序中，应允许若干债务人一同申请；或某一债务人申请破产后，与其存在关联关系的其他债务人再申请。有权申请的债权人，既包括符合破产条件的企业的债权人，也包括与该企业具有关联关系的其他企业的债权人。债权人可在提出破产申请同时提出合并申请，也可在法院裁定某企业进入破产程序后，申请并入已启动的破产程序。关联企业模式下，控制企业利用从属企业牟利的行为不仅仅是将风险转移至从属企业外部债权人，同时也忽略了从属企业中小股东。中小股东对从属企业管理的控制力和话语权较弱，极易成为企业集团追求利益最大化的牺牲者，因此也应赋予其申请启动合并破产程序的权利。 破产管理人也应当被赋予合并破产申请的权利。破产管理人是被指定后，担负着清理破产企业资产及债权债务的重任，容易发现关联债务人的财产、账目或业务上的混同以及被转移的利益等，因此应当具有向受理案件的人民法院提出启动实体合并的权利。法院接到破产申请后，可以通过召开听证会的方式听取相关利害关系人的意见。
（2）人民法院依职权启动
传统单体破产程序中，法院需要根据当事人的申请启动破产程序，但在实质合并模式下仅靠当事人的申请是远远不够的，例如，作为债务人的从属企业，在控制企业的掌控下，难以按照自身意志行事；对于债权人来说，势必要承担一定的举证责任，很多时候也存在举证困难；而管理人虽然被赋予申请启动的权利，但管理人要受债权人会议的监督，其权利行使也会受到一定制约。因此，为了实现法律公平正义的价值，受理破产申请的法院查明关联企业确实具备实质合并的条件但申请主体因为种种原因未能申请时，法院应当具有依职权启动实体合并程序的权利，包括将已受理的若干债务人合并处理，也包括受理某一债务人破产申请后，在处理过程中认为有必要将其他未破产的关联企业并入该破产程序中。
（3）管辖争议
我国《破产法》第 3 条规定破产案件由债务人住所地人民法院管辖，但此规定并不完全适用于合并破产。如果关联企业集团中多个成员提出启动破产程序的申请，而这些成员不在同一地点，不同的法院可能对它们均有管辖权，引起管辖权冲突。如果多个申请企业中包含控制企业的话，在控制企业住所地与从属企业住所地法院中选择，应由控制企业住所地法院管辖。控制与从属关系可从工商登记信息中直观反映，便于确认。且控制企业在整个关联企业集团中地位强势，了解更多企业集团的状况，掌握更多的信息，有利于破产程序的顺利进行。如果是若干从属企业共同提出破产申请，也应选定某种标准来确立一个法院的管辖权，譬如优先收到破产、负债的数额、主要财产所在地或控制权中心所在地。
（4）举证责任
举证责任关系到能否顺利适用实体合并，是非常关键的问题，只有明确了举证责任，才能真正将实质合并原则纳入我国的司法体系发挥作用。关于此有不同观点。有观点认为应当适用“举证责任倒置”，法院同时受理了控制企业与从属企业的破产申请时，推定其适用实体合并，若有反对者则需负举证责任。也有观点认为“举证责任倒置”大大减轻了申请人的证明责任，容易导致实体合并的滥用，且“举证责任倒置”一般适用于原告举证极其困难，但在合并破产程序中，破产管理人清理破产企业资产的过程中易收集到相应的证据，应将“谁主张谁举证”与“举证责任倒置”相结合。本文认为应适用“谁主张谁举证”与“举证责任倒置”相结合的规则。例如证明企业集团在经营中是作为一个整体，或者若干家企业在交易中以同一身份出现，导致交易者是信赖整个企业集团的资信才与之交易。但对申请人的举证要求不能过高，尤其对于债权人来说，关联企业间的不当行为多是在合法行为的掩盖下，债权人很难得知其具体情形。在申请人初步举证后，除非反对者有足够的证据证明企业之间不存在违法利益纽带，各企业分别管理、各自运营、互不干涉、严格维持自身的独立性，否则法院将会适用实质合并原则进行处理。
（5）管理人的选定
我国《破产法》第 22 条规定，管理人由人民法院指定。管理人清理破产企业的资产与债权债务、管理内部事务，与破产程序密切相关。管理人的选择一定程度上可参考管辖法院确定的规则。当控制企业与从属企业均已进入破产程序，已有各自的破产管理人，此时适用实体合并，在确定管辖法院的提前下，由法院按照一定的选择标准指定合并破产的管理人。控制企业的管理人应当优先考虑作为合并破产程序的管理人。控制企业掌控整个企业集团，熟悉从属企业的各方面状况，有助于快速高效清理资产。同时其他从属企业的管理人也应辅助配合，这样才能在提高破产效率的同时也平衡各关联企业之间的关系。
四、实质合并的法律后果
关联企业实质合并后，各企业的债权债务、资产等均被合并纳入同一资金池，在破产程序结束时，各企业何去何从呢？此时应当分别探讨清算、重整的情形。在清算情形下，关联企业之间的债权债务关系和担保关系归于消灭，各企业的债权人也按照共同的清算方案、以同一清偿比例受偿，随后各破产企业注销不复存在。而在重整情形的法律后果仍有待探讨。《全国法院破产审判工作会议纪要》中提到，适用实质合并规则进行和解或重整的，各关联企业原则上应当合并为一个企业，除非确有需要保持个别企业的独立。本文认为《会议纪要》提到的将各关联企业原则上合并为一个企业，是未能将实质合并与公司法上的组织合并区分开。实质合并破产对各关联企业的独立人格的否定，在破产程序中不是真实消灭而是模拟消灭（当然产生真实消灭的效果）。如果全部企业均合并为一个企业则产生许多现实问题，尤其是资质问题。各关联企业可能涉及不同行业，具有不同资质，如果若干企业合并为一个企业，则可能不符合取得经营资质的条件而无法继续经营，适得其反。因此，实质合并重整的多个关联企业在重整成功后，各企业的法人资格可以视具体情形予以保留，不保留者则予以注销。
五、结语
关联企业的发展日益强盛，给经济带来极大促进作用，但其给传统破产法律制度带来的冲击也是不可忽视的，面对关联企业之间高度混同的经济关系，传统单体破产模式难以平衡破产程序中各方主体的利益，难以实现实质上的公平。实质合并制度作为一种探索和创新，提供了新的解决关联企业破产问题的路径，回应司法实践的需求，纠正了关联企业间的扭曲关系，保障债权人的合法权益，但引入一项新的原则或制度，势必对现有的法律制度造成一定冲击，因此在引入实质合并原则时，要立足于我国经济社会发展现状，借鉴域外经验，在现有法律制度基础之上谨慎探索，不能寄希望于一蹴而就。因此，目前我国总体上对合并破产的适用持审慎和保守的态度。引入实质合并原则要在制定法的体系下设立适用标准，从主体要件、行为要件、主观要件和结果要件等方面进行考量，兼顾债权人利益和审理的效率。也要重视启动程序、举证责任、管辖法院以及管理人选定等程序性规则。实质合并原则作为一项成熟的破产法原则，顺应了企业法理论发展趋势，切实回应了破产法之实践需求，为司法实践提供依据，为解决关联企业破产问题提供新的方式和路径，在域外诸多国家都取得了较好的效果。我国应当引入该原则，且也具有引入该原则的可行性，这将促进我国破产法律的完善，更好地规制关联企业破产法律问题，实现破产法的立法目标和价值追求。
