浅析破产程序中的撤销权与抵销权——以个别清偿为视角
涂 洋 律师
摘 要：破产重整制度实质上是经济保护制度，最高人民法院于2019年11月14日发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，会议认为破产重整制度是平衡债权人、债务人、出资人、员工等利害关系人的利益，实现社会整体价值最大化，纪要第十章“关于破产纠纷案件的审理”研究了不少在现行实践中常遇到的难题加以梳理，也说明《企业破产法》自施行以来，虽然建立起各项破产重整制度，但在实践中，因涉及主体较多、利益分散，需要在立法本意的基础上，结合法理，对破产法律不断进行解读和研究。本文即以破产程序中个别清偿问题为线索，浅析破产撤销权、破产抵销权的行使。
关键词：破产法 破产撤销权 破产抵销权 偏袒性清偿行为
一、破产撤销权与抵销权的概念与意义
破产撤销权是指破产管理人拥有的对债务人临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为，在破产程序开始后予以撤销并将撤销利益复归破产财团的权利。[2]撤销权的设立,是为防止债务人在丧失清偿能力、对破产财产无实际利益的情况下,通过无偿转让、以明显不合理的价格交易,或者偏袒性清偿债务等方法损害全体或多数债权人的利益, 破坏破产法的公平清偿原则。破产程序中的撤销权是合同法上撤销权在破产法上的延伸，这种延伸保留了撤销权的基本特征，同时又结合破产法保护的法益作出了特殊的制度设计和安排。概言之，破产撤销权是管理人对破产债务人在破产受理前对特定期间内所为的侵害债权人利益的行为具有否认其效力并申请法院撤销该行为的权利。破产撤销权制度设计的目的就是为了保护债权人公平受偿的机会，防止本应用于集体清偿的财产变成个别债权人优先受偿的财产，使其他债权人无法得到公平的清偿。破产中的清偿有别于民法上的“先来先到”原则，采取的是“平等受偿”原则。
抵销权是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所“负债务的权利”。各国破产法均对抵销权有所规定，例如，日本破产法第98条规定：“破产债权人在破产宣告的当时对破产人负担债务的，得按破产程序予以抵销”。美国联邦破产法第553条也规定了抵销。按照美国学者的解释，抵销是指对债务人享有债权并负有债务的债权人被允许其以对债务人的债务抵销其对债务人债权，以使得他没有抵销权的债权人得到更好的的清偿。我国《破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”抵销制度体现了公平与正义观念，具有便利清偿与担保的功能。民法上的抵销权，只是为了避免重复履行而增加的费用，不发生不公正的问题，故不依债权成立的时间为构成要件。但破产程序上的抵销权，却与之不同，准许抵销，则意味着被全部清偿;不允许抵销，则意味着依程序受损失分配。这对破产抵销权人及其他债权人关系极大。况且，当债务人出现财务困难时，多有债权人不择手段地竟相对债务人负担债务，或债务人的债务人设法低价收购债权人的债物，以供抵销。故不能不对之进行限制，以维护债权人之间的公平。
二、破产撤销权与抵销权的行使要件、行使对象、行使方式
《企业破产法》制定之初，就搭建了我国破产程序中的破产撤销权与抵销权制度基础，《企业破产法》第三十一条、第三十二条、第三十四条对行使破产撤销权的要件、对象和方式等作了规定，第四十条规定了抵销权并明确了除外情形。自《企业破产法》2007年6月1日施行后，法律效果并不尽如人意，经过近8年的破产审判实践，我国最高人民法院就人民法院审理企业破产案件中认定债务人财产相关的法律适用问题，制定了最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二），其中第九条至第十六条具体、细化了破产程序中行使撤销权的程序，第四十一条至四十六条则明确了抵销权行使条件、生效时间、权利滥用限制等。
（一）破产撤销权的行使
从破产撤销权的行使主体来看，破产撤销权一般由管理人统一行使，但管理人怠于行使职权的，债权人可以依据合同法的规定行使其撤销权。不过，债权人依法可撤销的行为效力范围是小于《企业破产法》所明示管理人的撤销权，债权人只能依据《合同法》第七十四、七十五条撤销破产受理前一年内债务人以明显不合理的低价转让财产，造成损害，且受让人知道的情形，对于偏袒性清偿行为无权撤销。
从行使方式来看，破产撤销权的行使通常通过起诉的方式进行。管理人也可以以书面通知送达相对人，相对人明示拒绝管理人撤销请求后，再通过诉讼解决。破产撤销权在法律上的性质，应是形成起诉和给付起诉的结合。撤销权行使的法律后果是使债务人实施的损害债权人利益的行为,因被撤销而丧失效力,恢复原状。管理人收回被处分的财产或恢复被处分的权利,撤销行为的相对人丧失被撤销的权利, 恢复原有权利(如有)[3]。一旦法院判决撤销，债务人于破产宣告临界期间内实施的可撤销行为归于无效，故债务人尚未给付的，不再给付；相对人已因可撤销行为取得财产和利益的，应由管理人收回，并入破产财产；相对人已受领的财产发生灭失的，应当折价赔偿后并入破产财产。对于相对人而言，若已对待给付足额财产且于债务人财产中尚存的，相对人有权行使取回权；若该利益并入破产财产后不复存在或对待给付额大于现存利益的，相对人可再通过申报债权的方式参加分配。
从行使时间来看，《企业破产法》未对没有对破产撤销权规定时间上的限制，故不适用普通诉讼时效期间和除斥期间的规定，管理人有权在任何阶段行使撤销权，直到破产程序终结。
（二）破产抵销权的行使
按照企业破产法的规定，破产抵销的成立，构成要件包括：双方当事人互负有效成立的债务（债权之间具有相互性）；债权债务于破产受理前即存在；双方债务均不属于不能抵销的债务。其民法抵销权的制度设计目的在于避免重复履行、缩短清偿时间、减少清偿费用，侧重于对效率价值的追求。而破产抵销权适用在破产程序中，其价值取向同破产法，故在追求效率价值的同时更强调公平价值，即最大限度保证全体债权人能公平受偿。作为公平受偿原则的例外，法律对破产抵销权的行使加以诸多限制，主要体现在行使主体的限制、行使时间的限制和抵消债权形成的时间和方式。
民法抵销权的行使中，债权人和债务人的地位是平等的，任何一方都有权向另一方主张抵销。而破产抵销权的行使限制为只能由破产债务人的债权人一方启动，债务人或管理人不能在破产债权人未提出抵销主张的情况下主动提出抵销。因为破产抵销本质上是用破产债务人的财产优先清偿了对债务人有债务的债权人，将导致破产财产的整体减少。如果由管理人主动提出抵销，相当于主动放弃债务人请求债权人履行债务的权利。但如果抵销能使债务人财产受益，即使是管理人提出的，法律也认可此种抵销。
有关破产抵销权的行使时间，法律未做明确规定，但理论上讲应在破产程序中行使，即破产申请受理之日起至破产程序终结。但在实务中，并非整个破产程序中都可以行使。一方面，破产债权人身份的确认需要经过特定的程序，即债权人依法进行债权申报、债权人会议核查无异议，破产债权得到法院确认，之后才能依法行使抵销权。比如（2014）浙商终字第27号民事判决书中提到，破产案件中债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并最终经人民法院确认。另一方面，破产抵销权应当在破产分配方案公告前进行，否则会造成最终分配方案的变化，导致破产程序延长，增加破产费用，对其他债权人不公平，有损全体债权人的利益。
民法抵销权，无论是债权取得方式是直接取得还是受让取得，只要符合法定或约定抵销的要件，就可以行使。而破产抵销权明确限制了债权的取得方式，即债务人的债务人在破产申请受理后受让取得他人对债务人的债权的，不得抵销，是否善意与否。
如果允许破产债务人的债务人以低价的方式受让债务人的债权，通过抵销实现其债务全部清偿，实际上是将破产债务人财产应增加的较大数额与实际将减少的较小数额进行抵销，会导致债务人的财产总额被不当减少，损害全体债权人的利益，有悖公平，故法律加以限制。
三、个别清偿与破产撤销权
破产撤销权行使的对象是破产受理前临界期内发生的可撤销行为。从临界期的时间划分，可以分为法院受理破产前一年内发生的行为和受理前六个月内发生的行为；从行为性质来分，可分为欺诈性行为和偏袒性清偿行为。其中偏袒性清偿行为是指，债务人在破产申请受理前对法定期间内，以提前偿还未到期债务、对原无财产担保债务提供财产担保、个别清偿等方式，使特定债权人取得原没有的优先受偿地位或获得更多清偿。[4]目前普遍认可的偏袒性清偿行为主要有三类：即第三十一条第3、4项和第三十二条规定的情形。
《企业破产法》第三十二条规定的债务人对个别债权人进行清偿的可撤销情形，表述上采取了概括式，因此在理解实践过程中一直是饱受争议。其中最主要的焦点在于债务人和相对人的主观上的善意与否，综合偿债、受领意思表示形成的时间，对于本身属于诚信行为下的善意受让相对人是否应予保护，区别对待。从法律条文所体现的制度设计中，并未涉及对债权人主观善恶提出特别的证明要求，而是以行为推定。如果要求管理人去推定的债权人主观因素，显然不符合破产法立法初衷，也是不现实的。尽管如此，在司法实践中，若管理人起诉请求撤销个别清偿行为之诉，则需要举证证明债务人构成偏袒性清偿行为，否则将承担不利后果。相反，相对人可以前述破产原因进行抗辩，维绕并未具备破产原因进行举证。法院在裁判意见中援引对主观判断的法理，考虑保护善意受偿人的利益，往往是由于不能证明清偿时债务人已经具有破产原因，无法构成可撤销的偏袒性个别清偿。有鉴于此，学者曾提出立法建议[5]，在现有《企业破产法》第31条和第32条基础上将满足《企业破产法》第2条所述“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的或有明显丧失清偿能力可能的”的这一潜在破产撤销权行使的要件明示，将第31条中简单表述的“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：…”修改为“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，行为当时债务人不具备本法第二条第一款规定的情形和行为未导致债务人出现本法第二条第一款规定的情形的除外：…”。将第32条“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”改为“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益或者行为当时债务人不具有本法第二条第一款规定的情形和行为未导致债务人出现本法第二条第一款规定的情形的除外。”
人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，行为当时债务人不具备本法第二条第一款规定的情形和行为未导致债务人出现本法第二条第一款规定的情形的除外：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。
四、个别清偿与破产抵销权
债务人频临破产状态下的债务抵销行为，有可能损害债权人整体的公平清偿利益，实质是一种偏颇性清偿行为。为此，《破产法》第40条对债务人频临破产时抵销权的行使作了有别于一般民法上的抵销权的规定，旨在落实《破产法》对偏颇性清偿的规制。而《破产法解释二》第44条通过对《破产法》第40条的严格解释，进一步排除了在破产申请受理前六个月内行为人行使民法上抵销权的法律效力。
在破产申请受理前六个月内债务人与个别债权人以抵销方式进行的清偿行为同样受到破产法的限制。此时债务人已经濒临破产，为防止其利用抵销权侵害其他债权人的合法权益，破产法对此类抵销做了限制性规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第44条的规定，对破产申请受理前六个月内发生的债务人和债权人之间的特定抵销行为，管理人可以依法主张抵销无效。
可见，从破产制度的价值导向和立法、司法解释的意旨来看，抵销制度在破产程序中的适用是受到严格限制的。
五、结语
早期的破产法完全是从保护债权人利益的角度解决债务人丧失清偿能力时的清偿问题。此后, 随着社会的发展, 破产法的理念逐渐发生变化。如果从立法的本位角度考查, 我们可以说破产法是经历了从债权人本位——债权人与债务人的利益平衡本位——再到社会利益与债权人、债务人利益并重的变化和发展过程。[6]
破产撤销权及破产抵销权之设置即社会利益与债权人、债务人利益并重，均以维护债权人整体利益、保证公平清偿为基础的, 所以其不得不在一定程度上舍弃对债务人与行为相对人交易自由的保护, 通过对债务人无偿转让、非正常交易、偏袒性清偿等债务人具有清偿能力时在民法上有效行为的撤销, 来维护债务人与债权人之间、债权人相互之间的实质平等, 实现破产财产分配上的正义。为此, 撤销权的行使难免与民法上的契约自由等原则发生冲突, 需要人们对公平、正义、平等的价值观念在债务人破产的特殊情况下予以重新理解, 并在债权人的整体利益与个别利益的维护之间进行权衡并做出选择。
参考文献
[1] 涂洋，湖北英达律师事务所律师
[2] 参见韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第120页，第121页。
[3] 王欣新主编:《破产法》, 中国人民大学出版社2002 年版, 第13 -14 页。
[4] 张志新. 对个别清偿行为行使破产撤销权的构成要件[J]. 人民司法,2010,(6).
[5] 崔艳峰, 房绍坤. 论主观意思在破产撤销权中的地位[J]. Guizhou Social Sciences, 2015, 304(4).
[6] 王欣新主编:《破产法》, 中国人民大学出版社2002 年版, 第13 -14 页。
