刘立新
英达律师事务所
股权自由转让原则和有限责任原则两者构成了现代公司制度的灵魂，成为现代企业制度的标志，可以说没有股权自由转让原则和有限责任原则就无法建立现代公司制度，因此股权自由转让是现代各国公司法所遵循的基本原则（见冯果教授著的《现代公司资本制度比较研究》一书第206页）。但股权转让必然引起公司成员的变化，加上尽管公司是以资合性为主要特征但仍有大量的具体浓厚人合性的有限责任公司或封闭式公司，因此世界各国的公司立法都对有限责任公司或封闭式公司的股东向股东以外的人出资作出了相应的制度。但由于股权自由转让原则的存在，这种限制主要表现在股东向非股东转让股权须履行一定的程序，即主要是程序上而不是实体权利的限制。我国公司法在第三十五条、第三十六条、第三十八条亦对此作出了规定，但由于我公司法规定对于原则和简略，导致在理论上存在许多争议和实际中操作的混乱。因此笔者认为对有限责任公司股东向股东以外的人转让出资所应履行的完整程序进行理论上的研究就显得特别重要。笔者认为股东向非股东转让股权须履行的完整程序应包括三步：1.订立附解除条件的股权转让协议。2.召开股东会以征得其他股东同意和修改公司章程。3.进行公司股东名册变更和工商登记变更。下面结合笔者对公司法上述规定及有关规定的理解具体分析如下：
订立附条件的股权转让协议
虽然公司法没有规定有限责任公司的股东以外的人转让出资应订立股权转让协议，但由于该转让是双方法律行为，是基于双方当事人意思表示一致的行为，即是合同行为，因此转让方和受让方必须订立股权转让协议是没有争议的，实际中存在争议的是先签订股权转让协议还是先履行公司法第三十五条的股东同意手续。
公司法第三十五条第二款规定：“股东向股东以外的人转让其出资的，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买转让的出资，视为同意转让。”有人以该条规定属强制性规定而认为，先签订股权转让协议后履行其他股东同意手续的，如果协议签订后不能征得全体股东过半数同意的，则根据合同法第五十一条的规定将导致股权转让协议无效，因此主张应先履行股东同意手续，再签订股权转让协议。在此姑且不谈该种意见的推论依据是否正确（因为法院就不同意“未履行股东同意手续的股权转让协议无效”的观点，如《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见》第六十二条规定：有限责任公司股东向公司以外的人转让股权，未履行公司法第三十五条的股东同意手续的，应认定合同未生效），即使按照其主张，也会导致另外一个无法解决的难题，即不同意转让的股东以什么价格购买转让的出资，公司法对此没有规定。实践中有人主张由拟转让股权的股东与不同意转让的股东协商确定，有人主张通过评估确定。笔者认为这两种意见都与公司法第三十五条的立法本意相违，因为该条的立法宗旨，是实现股权自由转让与公司人合性之间的协调，一方面是不允许因股权自由转让而使公司的人合性遭到破坏，另一方面也不允许以公司的人合性为借口，阻碍股东股权自由转让权的实现。如果由拟转让股权的股东与不同意转让的股东协商确定价格，会诱使拟转让的股东抬高要价避免与其成交，影响公司的人合性；如果以评估的方式确定价格，在有人愿意出高价购买股权的情况下也只能转让给出低价的股东，股权自由转让的原则又如何实现？
故，由于在不同意转让的股东购买转让的股权的情况下，其价格既不能由拟转让的股东与不同意转让的股东协商确定，也不能通过评估确定，而只能借助于公司法第三十五条第三款规定的优先购买权的思路，根据拟转让股权的股东与股东以外的受让人达成的价格来确定。而此双方当事人价格的确定显然要先有一个股权转让协议。有鉴于此，笔者认为，股东向非股东转让股权程序的第一步应是双方当事人订立股权转让协议。当然，这存在一个订立协议后未实现股东同意的手续而导致协议效力的问题，但这个问题可以通过订立附条件的股权转让协议的方式来解决。即，双方可以根据合同法第四十五条的规定对股权转让协议的效力约定附条件，可以约定如果征得全体股东过半数同意，则协议生效，如果没有征得全体股东过半数同意，则协议失效。
召开股东会以办理股东同意手续和修改公司章程
公司法对股东向非股东转让股权的限制规定主要体现在第三十五条，由于该规定比较原则，因此如何理解“必须经全体股东过半数同意”，在实践中引起的争议最多。这些争议表现在两个问题上，一个是什么是“全体股东过半数”？另一个是取得“全体股东过半数”同意的方式是什么？
对于第一个问题，存在两个对立的观点，一种意见是以股东出资比例过半数（简称资本多数决）为“全体股东过半数”，一种意见是以股东人头数过半数（简称人头多数决）为“全体股东过半数”。持资本多数决观点的人的主要理由是：公司法第三十八条明确“股东向股东以外的人转让出资作出决议”是股东会的股东会的职权之一，而公司法第四十一条又规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，因此，股东向非股东转让出资的事项也应根据资本多数决的原则作出决议。持人头多数决观点的人的主要理由是“全体股东过半数”从字面来理解就是全体股东人数过半数，虽然公司法第四十一条确定了股东会表决方式是资本多数决，但这是一般规定，公司法第三十五条对此事项的表决方式作出了特别规定，因此在股东向非股东转让股权的问题上应按特别规定即人头多数决的原则来行使表决权。持人头多数决观点的人在“全体股东过半数”是包括转让股权的股东在内“全体股东过半数”还是除去转让股权的股东之外“其他全体股东过半数”的问题上也展开了激烈的争论。对于第二个问题，争议主要集中在是否必须以召开股东会会议作出股东会决议的方式来取得“全体股东过半数同意”。有人认为，公司法第三十八条明确规定股东向股东以外的人转让出资作出决议是股东会的职权之一，因此必须以召开股东会会议作出股东股东会决议的方式来取得“全体股东过半数同意”。有人则认为不必以召开股东会议作出股东会决议的方式来取得“全体股东过半数同意”。理由是：公司法第三十五条并没有要求必须以召开股东会会议的方式对该事项作出决议，理论上转让方征得其他股东的同意完全可以采取非会议的方式，如单独征得其他股东的书面意见，甚至是其他股东以明知股权转让发生而不表示反对、与新股东共同参加股东会、同意其进行股东名册变更登记等默示的或用实际行为而不是书面同意的方式也可以达到“全体股东过半数同意”（见钱卫清先生著的《公司司法救济方式新论》一书第176页）。应该看到是，法院也支持第二种意见，如《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见》第六十二条规定第二款规定：“经转让股权的股东单独书面征求意见，公司过半数以上股东同意其转让股权的，应视为已办理公司法第三十五条规定的股东同意手续，但章程有特别规定的除外。”
从上述争议可以看出，正是由于公司法在股东向非股东转让股权问题上的规定过于原则和不严谨，导致了对此问题的理解不同。但在公司法没有修改或最高人民法院没有出台司法解释之前，又必须拿出一个令各方信服的、更接近立法者本意的解释来，以指导、规范实践中股东向非股东转让股权的操作。笔者认为，要想做到这一点必须跳出上述争议各方只看到公司法第三十五条、第三十八条、第四十一条规定的狭隘思路，必须对公司法的其他相关规定进行相关分析。根据公司法第二十二条的规定，股东的姓名或者名称属于公司章程的绝对必要记载事项，故股东的变更必须要通过修改公司章程的方式看来实现，而修改公司章程属于公司特别重大事项，公司法第四十条规定：“修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股份通过”，而股东表决权的集体行使原则决定了股东表决权的只能在依法举行的股东会上行使，而不能再股东会之外行使表决权（见冯果教授著的《公司法要论》一书第113页）。因此股东向非股东转让必须召开股东会，只有召开股东会，才可以就股东向股东以外的人转让出资的事项和修改公司章程的事项进行表决、作出决议，以符合公司法第三十八条的规定，同事考虑到公司法第三十五条的规定，也可以实现“必须经全体股东过半数同意”的要求。虽然这样做可能会增加股权转让的难度，但笔者认为，在目前公司法没有修改或最高人民法院没有出台司法解释之前，只有这样才可以避免引起争议，规范股东向非股东转让股权的操作，最符合立法者的原意。
进行公司股东名册变更和工商登记变更
公司法第三十六条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资金额记载于股东名册”。《公司登记管理条例》第三十一条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自变更决议或决定作出之日起30日申请变更登记”。因为在完成上述两步之后，还需要公司完成股东名册变更和工商登记变更手续，才能形成一个完整的股东向非股东转让股权的过程。
在实践中，人们普遍重视工商登记变更而不重视股东名册变更，许多法院也以未办理工商登记变更为由否定股权转让协议的效力或否定受让人取得股东资格，而回避股东名册的问题。实际上，“工商登记无创设股东资格的效果，就股东资格而言，工商登记并非设权程序，只具有对第三人的证权功能”（见蒋大兴教授著的《公司法的展开与评论》一书第494页）。也就是说工商登记不属于商事登记中的设权性登记，而是宣示性登记，未办工商变更记得手续并不影响股权转让协议的效力或受让人取得股东资格，只是股权转让双方不能凭股权转让协议或股东名册对抗善意第三人而已。相反“有限责任公司股东名册的登记属于设权性登记，股东名册的变更是受让方取得股权的标志”（见钱卫清先生著的《公司司法救济方式新论》一书第200页），虽然股东名册是否变更不影响股权转让协议的效力，但只有完成股东名册变更后，受让人才最终取得股权，才能对公司要求行事股东权。对此，世界许多国家均规定，股权转让若未办理股东名册变更者，不得对抗公司（见蒋大兴教授著的《公司法的展开与评论》一书第487页），但我国公司法对股东名册的功能没有明确规定，加上规范的公司制度历史较短，有的公司甚至不设置股东名册，因此对股东名册变更的手续人们普遍不重视。相信随着公司制度的进一步发展，股东名册的功能会引起人们的重视的。就目前而言，为了规范股东向非股东转让股权和避免引起纠纷，笔者认为一定要履行股东名册变更这一手续。
